Dans notre pratique quotidienne du contract management dans les grands projets, on retrouve souvent le même « pattern » avec des organisations qui consacrent du temps, de l’énergie et de l’argent en amont afin, dans un premier temps, de choisir le bon modèle de contrat FIDIC, puis à le faire rédiger puis relire par une direction juridique, un cabinet d’avocat ou un contract manager, pour enfin parvenir à la signature avec le sentiment du devoir accompli.
En agissant ainsi, bon nombre d’organisations ont l’impression d’avoir fait l’essentiel du travail sur le plan contractuel, avec un beau contrat, des mécanismes contractuels en place, et se sentent ainsi protégées. Ce sentiment du devoir accompli après avoir passé plusieurs semaines ou mois de travail sur la phase avant-signature du cycle de vie du contrat est légitime. Cet autosatisfecit laisse pourtant, en pratique, rapidement sa place à un chaos plus ou moins organisé sur la phase après-signature.
Le modèle FIDIC, un réflexe aussi sain qu’insuffisant
Choisir un modèle FIDIC pour contractualiser un grand projet reste l’une des meilleures décisions que l’on puisse prendre en début de projet. Les questions que l’on se pose à ce moment la, telles que se demander si l’on part sur une base FIDIC, quel livre choisir (yellow book ? silver book ? red book ? etc.), ou encore si l’on souhaite y apporter beaucoup de modifications ou à l’inverse rester proche du texte, sont des bonnes pratiques. En effet, le véhicule contractuel détermine une large part de ce qui sera possible ou non par la suite, et le temps passé à le choisir n’est jamais du temps perdu.
Cet effort, néanmoins, porte exclusivement sur la phase avant-signature. Il sécurise un segment du cycle de vie, celui qui va de l’initialisation à la signature. Or, il est plus rare que les organisations déploient autant d’effort pour accompagner la manière dont le contrat se vivra ensuite, jour après jour, pendant l’exécution. Pourtant, sans revenir sur l’intérêt du contract management pendant la phase d’exécution du contrat, c’est au cours de cette étape qu’une grande partie de la rentabilité d’un projet se décide (et non lors du choix du modèle de contrat).
Pour illustrer cet angle mort, prenons le principe du contra proferentem selon lequel une clause ambiguë s’interprète contre celui qui l’a rédigée. Si l’on fait l’analogie avec le modèle FIDIC, l’idée est qu’il peut se retourner contre celui qui l’a choisi sans avoir les moyens de le faire vivre. En effet, il faut choisir un véhicule contractuel en se projetant dans son exécution plus que sur sa seule signature, en regardant non seulement s’il convient à sa propre situation, mais aussi à celle de son cocontractant, et à ce qui se passera une fois le projet lancé.
Quand la protection se transforme en sanction
On ne le dira jamais assez : la signature n’est pas une ligne d’arrivée ! Beaucoup d’organisations s’y arrêtent pourtant, comme si l’essentiel était derrière elles, pensant (à tort) que la suite est une affaire de gestion de projet.
Le FIDIC offre de réels atouts en phase d’exécution : des procédures de claim, des mécanismes d’escalade, ou encore un régime de notifications qui structure la relation et donne des points d’appui en cas de litige. Ces mécanismes ont vocation à créer des voies de dialogue, de protection. Cependant, ils ne servent que celui qui les actionne dans les formes et dans les délais. Par exemple, le régime de réclamation et son délai de notification de vingt-huit jours ne seront salutaires que pour la partie qui a les moyens d’assurer un suivi et de notifier à temps. En phase d’exécution, trop souvent, on voit des claims infructueux non pas en raison du fond, mais parce que ces claims n’ont pas été instruits dans les délais ou selon les formes convenus.
Reste alors le chef de projet, celui à qui l’on demande déjà beaucoup. Il est charger de piloter, d’arbitre, de tenir un planning parfois optimiste hérité de la phase d’offre, le tout dans des budgets que la négociation a pu raboter. Il ne reste qu’à saupoudrer ces exigences avec la complexité d’un contrat FIDIC pour finir d’achever le chef de projet. En effet, aussi compétent soit-il, le chef de projet reste un professionnel et non un magicien.
FIDIC, attention aux faux-amis
Vient ensuite une catégorie de pièges plus discrète : les faux-amis. Il n’est pas rare en effet qu’en arrivant sur un projet, le contrat nous soit présenté de façon lapidaire : « pour le contrat, c’est du classique : un yellow book FIDIC. On connaît ça sur le bout des doigts« . Le premier réflexe à avoir dans cette situation, est d’aller jeter un oeil aux conditions particulières.
C’est en effet l’une des grandes caractéristiques du FIDIC : un ensemble contractuel composé de conditions générales équilibrées et éprouvées, mais auxquelles sont adossées de nombreuses conditions particulières qui viennent les amender. Bien souvent, en regardant le contrat de plus près, on s’aperçoit que l’esprit même du modèle a été modifié avec par exemple des délais que l’on croyait connaître ou des mécanismes que l’on pensait standard qui se retrouvent aménagés conventionnellement.
C’est d’ailleurs ici que le contra proferentem reprend tout son sens, au sens propre cette fois. Sur un formulaire standard, il n’y a pas vraiment de rédacteur unique, et la règle mord peu. Mais à mesure que l’on empile des conditions particulières, on redevient rédacteur, et ses propres aménagements peuvent s’interpréter contre soi. Le faux ami n’est pas seulement un piège de gestion, c’est un risque que l’on réintroduit soi-même dans le contrat.
Enfin, le rôle de l’Engineer relève de cette même catégorie de faux-amis. On le prend parfois à tort pour un maître d’œuvre, on le suppose neutre, et l’on découvre en cours de route que non seulement son rôle ne se superpose pas proprement à la maîtrise d’œuvre telle qu’on la connaît en droit français, mais aussi qu’étant nommé par l’employeur, sa neutralité est parfois questionnable.
FIDIC : une question de maturité autant que de modèle
En phase de négociation, le FIDIC est souvent vu comme une solution neutre, mutuellement acceptable. Or, le FIDIC n’est pas fait pour toutes les organisation, pour tous les projets. C’est notamment pour cela qu’il existe plusieurs modèles, avec par exemple certains pensés pour des contrats plus modestes (tels que le Green Book), ce qui répond en partie à la question de la taille du projet.
Cependant, au-delà de la taille se pose la question de la maturité contractuelle. Utiliser un modèle FIDIC suppose une certaine rigueur, chez soi comme chez son cocontractant. Quand cette rigueur demande un effort trop important à l’une des parties, le contrat ne protège plus la relation, il la perturbe. Son formalisme, opposé à un cocontractant qui ne l’avait pas anticipé, devient une source de crispation. On invoque le contrat, le cocontractant s’étonne qu’on lui oppose des procédures qu’il avait signées sans en mesurer les conséquences quotidiennes, et ce qui devait sécuriser la relation finit par la tendre. Le FIDIC, on ne le dit pas assez, présuppose une maturité contractuelle des deux côtés de la table.
La phase d’exécution, levier de rentabilité sous-exploité
Entre les faux-amis et les sujets de maturité évoqués ci-dessus, vous pensez peut être que cet article est une tribune contre le FIDIC ! Rassurez-vous, il n’en est rien car le FIDIC est un excellent support pour une grande variété de projets. Ce que l’on souhaite toutefois souligner dans cet article, c’est qu’un modèle reste un modèle, c’est-à-dire une suite de caractères. Notre conviction chez Prime Conseil, c’est que ce qui fait la valeur, ce n’est pas le document, c’est la manière dont il est mis en œuvre.
En pratique, cela repose sur quelques principes simples :
- Comprendre l’ensemble contractuel, au moins dans ses grands mécanismes, avant d’avoir à les subir.
- Encapsuler ces mécanismes dans un plan de management de projet ou de contrat, pour que l’équipe sache à quoi s’en tenir.
- Prolonger l’effort d’accompagnement et de sensibilisation au contrat et à son utilisation par un spécialiste du contrat, au moins jusqu’au handover et kickoff, voir plus selon la taille et la complexité du projet.
Bref, au fond, ce n’est pas le modèle qui fait la performance économique, technique et financière d’un projet, c’est la qualité de son exécution et de son suivi. Le contrat le mieux choisi ne vaut que ce que l’on en fait, et c’est précisément là, dans l’écart entre ce que l’on signe et ce que l’on gère, que se loge le métier de contract manager.
