Dans la plupart des projets, il existe une idée reçue selon laquelle un claim se gagnerait grâce au fond. L’idée est séduisante : le claim serait un sujet de technicien, d’expert et s’appuierait sur les faits, la réalité de l’événement, la solidité du lien de cause à effet, ou encore la qualité du chiffrage.
La forme compte pourtant tout autant, et pas seulement sous FIDIC. La plupart des contrats qui encadrent les projets, quel que soit le modèle utilisé, subordonnent les réclamations à des exigences de notification, de délais et de formalisme que les équipes découvrent souvent trop tard. Toutefois, ce que les contrats FIDIC ont de particulier, c’est d’avoir poussé cette logique jusqu’à en faire une mécanique complète, codifiée et encadrée assez strictement par des délais. Les modèles FIDIC illustrent ainsi à merveille une règle qui vaut bien au-delà d’eux : le fond fait la valeur d’un claim, la forme conditionne son existence. Un droit parfaitement fondé, notifié au 29e jour ou enfoui dans un compte rendu d’avancement, est susceptible d’entrer dans une zone de turbulence : celle de la forclusion. Si les dernières éditions du FIDIC ont prévu quelques mécanismes de rattrapage (on y revient plus loin dans l’article), le respect des conditions de forme demeure un prérequis que les contract managers doivent garder en tête à tout moment.
Nous proposons ainsi dans cet article d’ouvrir le capot de cette clause 20 avec un prisme de lecture particulier (que nous affectionnons particulièrement chez Prime Conseil) : lire cette clause comme un crash test interne, plutôt que comme un exercice juridique. En effet, derrière chaque mécanisme de cette clause se cache une question d’organisation, à commencer par celle-ci : combien de temps faut-il, au sein de mon organisation, pour qu’un événement survenu sur le terrain ne soit identifié puis formalisé par une notification ?
Un mécanisme conçu pour traiter les claims au rythme du projet
La refonte des contrats FIDIC en 2017 a réorganisé le claim management en profondeur. Le claim y est désormais distingué du litige : la clause 20 traite les réclamations, la clause 21 les différends, et l’on ne passe de l’une à l’autre que lorsqu’un claim a été rejeté, expressément ou par silence. Cette séparation n’est pas cosmétique, elle traduit une intention : traiter les demandes pendant le projet, au fil de l’exécution, plutôt que de les laisser s’accumuler pour la fin. Nous avions décrit dans un précédent article ce que coûte un claim qu’on laisse s’éterniser, la clause 20 des modèles 2017 est construite pour rendre cette dérive difficile.
Le mécanisme est en réalité assez simple, puisqu’il tient en trois temps : 1. une « notice of claim » (ou notification) d’abord, à émettre dans les 28 jours de la connaissance de l’événement, 2. un dossier détaillé ensuite, attendu sous 84 jours, et enfin 3. un accord ou une détermination, instruits selon la procédure de la clause 3.7.
Ce qui fait la singularité du régime, c’est que chaque acteur du claim (émetteur, récepteur ou Engineer) doit respecter des délais, et que le silence y produit des effets automatiques : une notice non contestée devient valide, une détermination non rendue vaut rejet, une détermination non contestée devient définitive. Le synoptique ci-dessous en donne la chronologie complète, avec le point de départ de chaque délai :
Deux précisions avant de rentrer dans le détail de la mécanique : la première est que cette procédure complète s’applique principalement aux claims « complexes » et non aux micro-désaccords que le contract manager devra s’efforcer de traiter différemment (et plus rapidement), la seconde est que les contrats FIDIC d’avant l’édition 2017 s’exécuteront encore pendant des années, avec des délais et des équilibres différents. La première vérification, sur tout contrat, consiste donc à savoir sous quelle édition et sous quelles conditions particulières chaque contrat vit réellement.
Un rééquilibrage qui corrige moins qu’il ne clarifie
Sous les éditions 1999, les deux parties ne jouaient pas avec les mêmes règles, du moins en apparence. Le Contractor relevait de la clause 20.1, avec ses 28 jours et sa forclusion expresse tandis que l’Employer relevait de la clause 2.5, qui lui demandait de notifier dès que possible, sans délai chiffré ni sanction écrite. Beaucoup de maîtrises d’ouvrage en ont déduit que la discipline de notification était le problème de l’autre.
Cette lecture quelque peu lapidaire a parfois été contredite par des arbitres, par exemple dans le cadre de l’affaire NH International c. NIPDC dans laquelle une maîtrise d’ouvrage a découvert, en arbitrage, que ses demandes reconventionnelles étaient irrecevables, la cour jugeant qu’à défaut de notification les délais s’appliquaient également aux demandes de l’Employer. Les éditions 2017 du FIDIC ont gravé cette logique dans le texte, la clause 20.2.7 réservant expressément au canal de la clause 20 tout claim, compensation ou déduction de l’Employer.
Le rééquilibrage opéré par les rédacteurs du FIDIC corrige donc moins qu’il ne clarifie, avec désormais un régime unique, un délai identique de 28 jours, et une forclusion applicable à chaque partie, ce qui soumet les demandes de l’Employer consécutives à des retards, malfaçons, et trop-perçus vivent aux mêmes règles que les demandes du Contractor.
La forclusion, une question de précision
Dans le cadre des contrats FIDIC, on résume souvent la question de la forclusion par le délai de 28 jours. Or, un sujet tout aussi important est celui du point de départ de ce délai. Sur ce point, le texte demande de notifier « dès que praticable, et au plus tard 28 jours » après que la partie a eu connaissance de l’événement, ou aurait dû en avoir connaissance (clause 20.2.1).
Le délai est donc un plafond, pas un objectif : une organisation qui s’organise pour pouvoir, dans un cas nominal, répondre au 28e jour se place déjà dans une situation inconfortable. Demeure le sujet de la « connaissance présumée » d’un évènement, à laquelle il n’est pas toujours aisé d’apporter une réponse binaire à la question : quand aurais-je du raisonnablement avoir connaissance de l’évènement ? Sur ce point, le fait que l’information figure dans un compte rendu de chantier ou autre rapport mensuel doit permettre au contract manager de faire une évaluation d’espèce.
Le contenu de la notification est également un sujet d’attention. Le contract manager doit rappeler aux équipes projet que la notification à envoyer sous 28 jours n’est pas un dossier détaillé, et cette distinction est probablement celle qui fait tomber le plus d’organisations. On notifie un événement, pas un impact : la description de la circonstance et la préservation du droit suffisent, sans chiffrage, sans argumentaire, sans pièces. Aussi, sous réserve de conditions particulières qui pourraient aménager le contenu, les conditions générales du contrat FIDIC dissocient notification et justification en donnant à chacun son propre délai : 28 jours pour la notification et 84 jours pour le dossier détaillé (clause 20.2.4), ce dernier pouvant du reste être prorogé par accord avec l’Engineer.
Aussi, le piège classique dans lequel tombent de nombreuses organisations consiste à inverser cette logique : vouloir produire d’emblée une notification complète, étayée, chiffrée, et consommer en perfectionnisme le délai qui ne demandait qu’une alerte formalisée.
Un second piège existe, celui du point de départ des 84 jours alloués pour instruire et fournir un dossier qui demeure celui de la connaissance de l’événement, pas celui de l’envoi ou la réception de la notification. En d’autres termes, notifier au 28e jour ne laisse que 56 jours supplémentaires pour construire le dossier, notifier au 10e en laisse 74, etc. La vitesse de notification n’est donc pas seulement une question de survie du droit, c’est une question de confort de préparation.
Il existe enfin un cas particulier (pas si rare que cela en pratique) qui est celui des événements dont les effets s’étalent dans le temps. Dans ce cas, le contrat prévoit un dossier intérimaire dans les 84 jours, des mises à jour mensuelles, et enfin dossier final sous 28 jours après la fin des effets (clause 20.2.6). La règle change, mais la logique demeure identique : un évènement qui dure ne se claime pas en fin de projet, mais tout au long de son occurence.
Faire appliquer la forclusion sous contrat FIDIC
Après avoir abordé quelques pièges quant aux délais, parlons désormais de la sanction que le FIDIC consacre sans détour : à défaut de notification dans les délais, l’autre partie est déchargée de toute responsabilité liée à l’événement (clause 20.2.1).
Cela semble clair et sibyllin, mais la forclusion prévue par le contrat FIDIC n’est en revanche pas automatique. En effet, l’Engineer dispose de 14 jours pour notifier, motifs à l’appui, qu’il considère la notification tardive, faute de quoi elle est réputée valide (clause 20.2.2). Même dans un tel cas, la partie à l’origine du claim peut contester ce constat fait par l’Engineer ou justifier son retard dans son dossier. Sur ce point, le texte va plus loin en précisant que les circonstances d’une soumission tardive, le préjudice réellement subi par l’autre partie, et enfin sa connaissance préalable de l’événement, soient pris en compte lors de la détermination (clause 20.2.5).
Ces nuances à l’idée d’un « time bar » automatique qu’imposerait le FIDIC méritent d’être soulignées, d’autant que la rigueur effective d’un time bar dépend par ailleurs, du droit applicable et du tribunal saisi, certains se montrant plus enclins que d’autres à tempérer les clauses les plus sévères, constituant une raison de plus pour le contract manager de coordonner le claim management pour éviter de l’aléa du time bar.
Reste ensuite le sujet de la forclusion en cas d’absence de remise du dossier complet dans le délai de 84 jours. Sur ce sujet, il faut noter que ce n’est pas tant l’absence du dossier complet qui fait tomber la notification, mais celle de l’énoncé du fondement contractuel (voir le (b) de la clause 20.2.4). La raison en est saine, et elle dicte l’ordre des priorités. Les récits factuels, les pièces et le quantum constituent le fond de la preuve que la partie qui claime doit apporter, alors que le fondement, lui, protège la partie adverse, qui doit savoir contre quoi elle se défend. Dans la course aux 84 jours, poser le fondement doit absolument passer avant le chiffrage.
En conclusion, le sujet de la forclusion sous contrat FIDIC mérite d’être abordé avec granularité, et plus particulièrement au travers de deux niveaux de lecture. Le premier niveau est le plus critique, il concerne principalement deux manquements : (i) la remise d’une notification hors du délai de 28 jours, et (ii) l’absence de communication d’un fondement après 84 jours. Le second niveau comporte le reste avec une clause 20.2.7 qui institue une sanction proportionnelle : un manquement procédural n’éteint pas le droit, il le réduit à la mesure de ce qu’il a empêché ou gêné dans l’instruction du claim.
Des confusions qui peuvent coûter cher
Nous le voyons tout au long de cet article, le claim management sous contrat FIDIC nécessite une certaine rigueur. Cela impose notamment d’éviter de fréquentes confusions :
La forme des notifications
La première porte sur la forme même de la notification. Une notification est une communication écrite identifiée comme telle et émise selon les canaux de la clause 1.3. Il faut noter que le texte exclut expressément que les rapports d’avancement ou les programmes puissent en tenir lieu (clauses 4.20 et 8.3). Les rédacteurs du FIDIC ont précisé ce point précisément parce que le claim enfoui dans la correspondance courante était devenu un jeu tactique.
La notification et l’early warning
La deuxième confusion oppose deux objets que le terrain assimile volontiers : l’advance warning (ou early warning) de la clause 8.4 et la notification de la clause 20.2. La première relève du devoir de coopération, elle signale un risque à venir et n’emporte aucune sanction expresse dans l’évaluation des droits. La seconde préserve un droit et déclenche les délais. Émettre l’une en croyant faire l’autre, c’est se croire protégé tout en laissant courir la forclusion, le contract manager veillera donc à bien clarifier la nuance entre ces deux écrits.
Conditions particulières Vs. conditions générales
La troisième tient à la fausse familiarité avec « le FIDIC », puisque les conditions particulières remodèlent fréquemment le régime des claims, et la mécanique de la clause 20 est si imbriquée qu’un aménagement contractuel quelconque est susceptible de dérégler l’ensemble, la doctrine ayant du reste identifié dans le texte standard lui-même quelques imperfections de rédaction. Aussi, chaque contract manager doit adopter un réflexe lors de chaque contrat : lire avec attention la rédaction de la clause 20 de son contrat avant d’appliquer les réflexes standard, un thème que nous avions développé dans notre tribune sur les contrats FIDIC.
Sous-traitance et flow-down des conditions FIDIC
La dernière se joue un étage plus bas, dans la chaîne de sous-traitance. Les contrats de sous-traitance répliquent souvent les exigences de notification du contrat principal en des délais plus courts, 14 jours contre 28 par exemple. L’écart entre les deux fenêtres reste à la charge de l’entreprise principale : un sous-traitant forclos ne transmet plus son droit, tandis que l’événement, lui, continue de produire ses effets vers l’amont. Cartographier ces décalages au moment de la contractualisation coûte quelques heures, les découvrir au moment du claim coûte en général très cher sur un projet.
L’Engineer, rouage essentiel du mécanisme
La clause 20 dont nous parlons dans cet article est substantiellement la même dans les trois livres majeurs des éditions 2017 du FIDIC : mêmes délais, mêmes sanctions, mêmes mécanismes réputés. En revanche, il existe un changement majeure entre le Red Book et le Yellow Book d’une part, et le Silver Book d’autre part.
Dans les Red et Yellow Books, l’instruction des claims revient à l’Engineer, dont le contrat décrit la position en une ligne en indiquant que ce dernier « agit de manière neutre entre les Parties et n’est pas réputé agir pour l’Employer ». Dans le Silver Book en revanche, il n’y a pas d’Engineer : l’Employer’s Representative instruit les claims, sans que l’exigence de neutralité soit répliquée. Autrement dit, la partie adverse elle-même tient la plume de la détermination, ce qui change la façon d’aborder la relation et donne tout son poids au DAAB, désormais permanent dans les trois Books. Le régime des claims fait ainsi partie, à part entière, des critères de choix entre les modèles FIDIC.
Respecter les délais, un sujet d’organisation avant tout
Revenons aux délais imposés par la clause 20, et plus particulièrement aux 28 jours pour émettre une notification. En effet, si ce délai paraît souvent confortable pour émettre une « simple » notification, à l’échelle d’une organisation il peut rapidement se révéler court : entre la survenance de l’événement, sa détection par l’équipe qui le vit, sa qualification comme fait générateur, sa remontée et enfin la rédaction puis la validation interne de la notification, il n’est pas rare que la moitié du délai soit consommée avant que quiconque n’ait envisagé d’écrire. En pratique, le contract manager voit souvent le même scénario se répéter : une instruction modifie la séquence des travaux, l’équipe de chantier l’absorbe en pensant rattraper le temps, l’équipe commerciale la découvre trois semaines plus tard en préparant la situation mensuelle, et la première expression formelle du claim arrive après l’échéance..
Respecter ce délai est avant tout une difficulté d’ordre culturel et organisationnel. Les événements générateurs de claims naissent à tout moment lors de l’exécution du contrat : accès au site, conditions de sol, variations, changement de législation, suspension, événements exceptionnels. Par ricochet, toute partie prenante du contrat peut avoir à subir un fait générateur : équipes site, achats, au juridique, direction de projet, commissioning, HSE, etc. La capacité à claimer dans les délais doit donc se travailler dans toute l’organisation, ce qui dessine assez précisément le rôle du contract manager : moins le rédacteur solitaire des notifications que l’animateur du réflexe qui les rend possibles. Au travers d’actions d’animation et de sensibilisations, le contract manager parvient à faire infuser cette culture contractuel, et à avoir des équipes terrain qui savent reconnaître un fait générateur, un circuit court entre la détection et la plume, et in fine un registre des claims tenu comme un échéancier vivant.
Et si le claim ne se gagnait pas pendant son instruction ?
Le régime des claims est probablement l’une des mécaniques les plus procédurales de tout le corpus des contrats FIDIC. C’est précisément ce qui en fait un révélateur : il mesure, mieux que n’importe quelle autre clause, l’écart entre ce qu’une organisation a signé et ce qu’elle sait opérer (en d’autres termes : le niveau de maturité d’une organisation en contract management).
Pour le contract manager, la conséquence pratique est claire. La clause 20 se lit comme une règle du jeu, et une règle du jeu se teste avant de jouer. La passer au crash test en amont, en déroulant un événement fictif du terrain jusqu’à la notification signée, révèle en quelques heures ce qu’un vrai claim révélerait à ses dépens : qui détecte, qui qualifie, qui valide, et combien de jours chaque maillon consomme sur les 28 alloués par le contrat pour notifier. Détecter dans les temps, fonder dans les délais, surveiller les silences de chacun : rien de tout cela ne s’improvise à la première réclamation. Cette capacité n’appartient à personne en propre, elle est une propriété de l’organisation, et le fruit du travail d’un contract management efficace.
