Dans un précédent article, nous avons introduit le contrat FIDIC et ses particularités, les différents types de FIDIC ainsi que les points de vigilance associés à ces modèles de contrat. Nous allons dans cet article traiter le cas de l’un de ses cousins (plus ou moins éloigné) : le contrat NEC !

1. Contrat NEC : Définition et généralités

Allons directement à l’essentiel : l’acronyme « NEC » signifie New Engineering Contract, que l’on peut essayer de traduire en français par : « nouveau contrat d’ingénierie ». Les contrats NEC sont donc des suites de modèles de contrat proposés par l’institution anglaise des ingénieurs en génie civil (tandis que le contrat FIDIC est proposé par la fédération internationale des ingénieurs conseil).   

Autre analogie avec le FIDIC, les modèles NEC se sont construits par la pratique, et ont évolué avec le temps puisqu’en 30 ans, 4 suites du NEC ont vu le jour. Nous en sommes à ce jour à la suite intitulée « NEC4 », publiée en 2017, qui ne comporte pas moins… de 18 modèles de contrats distincts !

Alternative moins connue au modèle FIDIC (d’origine française !), le NEC est adopté par certains Etats au système juridique anglosaxon (common law) tels que le Royaume Uni ou Hong-Kong, et par ailleurs utilisé dans de nombreux projets en Australie, en Irlande, aux Pays-Bas, en Nouvelle Zélande, etc.

Lors de la rédaction de sa première version au début des années 90, l’ambition du NEC était « simple » et était résumé en trois objectifs principaux :

• Offrir un cadre flexible;
• Faire la part belle aux bonnes pratiques de gestion de projet;
• Avoir une rédaction simple et intelligible.

Sur la forme, on peut reconnaître un pari en grande partie réussite avec un cadre contractuel qui se situe entre le formulaire et le contrat, offrant lisibilité, pragmatisme et surtout flexibilité, avec notamment des core clauses, des options, ou encore l’insertion de « Z clauses » qui sont en quelque sorte les conditions particulières.

Sur le fond, on note des efforts (particulièrement dans la dernière édition) en matière d’optimisation de processus de contract management et de réduction des coûts d’administration du contrat. On note aussi l’apparition de nouveaux modèles tels que le « DBO » pour Design, Build and Operate ou encore l’Alliance Contract qui répondent aux nouvelles exigences du marché de la construction et des grands projets, en matière d’implication dans la phase opérationnelle des parties prenantes, ainsi qu’en matière d’intégration et de coopération entre ces dernières.

2. NEC : principales clauses et enjeux

Il est extrêmement délicat d’identifier les clauses « les plus importantes » dans la suite de contrats NEC4, tant en raison de la variété des modèles et cas d’usages, que de la flexibilité qu’offrent ces modèles. Nous publierons par ailleurs prochainement des mini guides pratiques pour les principaux contrats de la suite NEC.

Cependant, certaines clauses nous semblent assez représentatives de la philosophie des contrats NEC, tant en matière de flexibilité que de l’importance donnée au contract management, que ce soit en phase de négociation du contrat ou lors des phases d’exécution.

• Clause 14.3 : « the Project Manager may give an instruction to change the Scope ». Pour les non-bilingues (et celles et ceux qui n’utilisent pas l’excellent outil de traduction Deepl), cette clause indique tout simplement que le chef de projet du client peut, sur simple instruction, modifier le périmètre du projet ! Côté client, tout contract manager averti veillera ainsi à modifier cette clause standard, ou à s’assurer de la mise en place de processus internes permettant d’en contrôler l’impact et la portée. Côté fournisseur, les plus aguerris y verront un moyen d’ajuster ou modifier un périmètre contractuel de façon subtile.
• Clause 10.2 : « The parties, the project manager and the supervisor act in a spirit of mutual trust and co-operation ». Si cette clause peut à première lecture sembler triviale, elle n’en demeure pas moins essentielle au regard de l’objectif et de l’ambition de ce contrat NEC, et plus généralement au regard de l’importance qu’ont le lien relationnel et la qualité de la communication pour le bon déroulement d’un projet. On note par ailleurs que le superviseur et le chef de projet, bien que nommés et payés par le client, ne sont pas inclus dans « les parties » et sont censés agir avec impartialité vis à vis des parties. Enfin,
• Clause 15.1 : « Contractor and the Project Manager shall give an early warning by notifying each other as soon as they become aware ». Cette clause, si simple soit elle, résume à elle seule l’état d’esprit et les différences avec les contrats plus traditionnels tels que le FIDIC. En effet, les early notices ou early warning sont légion dans les contrats NEC. Il faut ainsi non seulement ne pas s’offusquer lorsque l’on reçoit de telles notifications, mais aussi s’assurer d’avoir mis en place les processus et les retours nécessaires pour traiter ces notices, ainsi que les émettre à votre tour le cas échéant.
• Clause 13.1 : « Each communication which the NEC contract requires is communicated in a form which can be read, copied and recorded. Writing is the language of the contract. » Cette clause illustre les efforts et le niveau à atteindre en matière de contract management, notamment au regard des nombreuses informations et éléments échangés au cours de réunions qui doivent être consignés selon un formalisme précis pour valoir communication.
• Clause 61.3 : « If the contractor does not notify the compensation event within eight weeks of becoming aware that the event has happened, the prices, the completion date or a key date are not changed ». On a ici un mécanisme prévoyant une date limite pour notifier un évènement donnant lieu à une extension de délai ou un changement de prix, démontrant que si la coopération est un principe fondateur du NEC, la bonne gestion et administration du contrat n’est pas moins importante.

Nous aurions pu ajouter plusieurs dizaines d’autres clauses toutes aussi importantes, concernant les notifications, pénalités, planning, la coopération ou encore le claim.

3. NEC Vs Fidic : quel modèle choisir ?

Une fois n’est pas coutume, commençons cette dernière section par la réponse : il n’y a pas de nec plus ultra (on vous laisse apprécier le jeu de mots), choisissez le modèle le mieux adapté à votre cas d’espèce, mais aussi à votre culture d’entreprise et pratique contractuelle !

Pour en arriver là, nous avons commencé par nous rendre sur le site officiel du NEC afin de prendre connaissance des arguments exposés par ses créateurs dans la bien nommée section « why choose NEC ».

Selon l’organisation britannique, voici les principaux atouts du NEC4 :

• Bonne gestion des relations : le NEC encourage à la coopération proactive, évitant les conflits.
• Adaptabilité : le NEC est utilisable dans divers contextes commerciaux et géographiques.
• Clarté et simplicité : le NEC est rédigé en anglais simple pour éviter les malentendus.

La principale différence entre contrats NEC et FIDIC résiderait selon ses rédacteurs dans l’état d’esprit collaboratif dans lequel se trouvent les cocontractants à un modèle de contrat NEC, ces derniers étant acteurs et non adversaires sur le projet.

Pour revenir à la pratique, ce qui est exposé ci-dessus est selon nous une réalité, mais à nuancer avec beaucoup de pratique. En effet, un état d’esprit coopératif, une clarté ou encore une simplicité ne se décrète pas. Chaque partie aura par ailleurs sa propre définition de ce qu’est un contrat clair ou une rédaction simple.

Par ailleurs, les critiques traditionnellement faites aux contrats NEC tournent souvent autour des sujets tenant à la lourdeur des processus qui génèrent une production documentaire conséquente, une administration du contrat complexe, et in fine des coûts de gestion de contrats très importants.

Chez Prime, il nous semble que la différence entre contrats NEC et contrats FIDIC est avant tout culturelle. Ces deux modèles reflètent en effet de façon assez singulière deux visions, l’une de « civil law », l’autre de « common law ». Un exemple flagrant réside dans la structure du contrat NEC, avec des choix à opérer entre « main options », « core clauses » et « secondary options » qui traduisent une vision très opérationnelle mais aussi très simpliste de la construction d’un contrat. On note aussi les nombreux mécanismes pré-conflictuels qui existent dans le contrat NEC qui, s’ils peuvent permettre d’éviter un contentieux, seront néanmoins à manipuler avec précautions, notamment avec des parties prenantes non habituées aux claims et autres alertes précoces ou early notices qui peuvent être vécues comme des déclarations de guerre.

Aussi, pour un public habitué aux pratiques et usages contractuels de tradition civiliste, la pratique du NEC nécessitera un minimum de formation et d’expérience, à chaque étape du cycle de vie d’un contrat NEC. Le niveau de maturité d’une entreprise en matière de contract management est également un bon indicateur de choix entre FIDIC et NEC : une entreprise peu mature en matière de contract management sera en effet plus avisées d’opter pour un modèle FIDIC, plus traditionnel.

Pour illustrer, il nous arrive souvent en pratique d’intervenir sur des contrats NEC pour lesquels les parties n’ont pas compris l’option tarifaire (options A à F) ou encore ont souhaité faire des ajustements et/ou ajouter des clauses additionnelles (clauses Z) générant au passage des incohérences et difficultés d’interprétation entre clauses initiales, clauses modifiées et clauses additionnelles.

En somme, la réussite d’un projet encadré par un contrat type FIDIC ou NEC nécessite de bonnes pratiques en matière de contract management. Avant de faire le grand saut, posez vous les bonnes questions sur votre niveau de maturité en contract management, sur l’état de vos processus internes et méthodes et si besoin : faites appel à un expert !