En matière de contract management, plus particulièrement dans les secteurs de la construction et de l’énergie, il est fréquent de rencontrer des contrats dits « FIDIC ».
Ces contrats FIDIC, devenus (avec les contrats NEC) ces dernières décennies la norme en matière de construction d’ouvrage complexes, de contrats EPC et de partenariats-publics-privés, jalonnent la vie de bon nombre de projets et par conséquent l’activité des contract managers.
Nous revenons dans cet article sur quelques bases en matière de contrats FIDIC..
A. Contrats FIDIC : quelques bases et définitions
La première question à laquelle répondre est : que signifie FIDIC ? Il s’agit d’un acronyme (français – cocorico !) qui désigne la fédération internationale de l’ingénierie et du conseil. Cette fédération, elle-même fondée en 1913 par les fédérations nationales belges, françaises et suisses, regroupe aujourd’hui près de 90 fédérations présentes sur 5 continents !
Cette fédération a œuvré pendant de nombreuses années avec une ambition claire : élaborer des contrats standards pour les projets de construction (construction, conception-réalisation, clé-en-main, etc.). Pour cela, la FIDIC est partie du principe selon lequel chaque projet de construction, s’il a des spécificités techniques et géographiques à l’échelle mondiale, repose sur des principes fondamentaux communs.
Ainsi, en mettant à profit des décennies d’expérience dans le secteur, la FIDIC a développé ces contrats standards avec pour objectif de fournir un cadre contractuel solide et adaptable, facilitant la gestion des projets de construction et d’installation dans divers contextes, tout en favorisant la coopération et l’efficacité dans le secteur.
Ces modèles sont le fruit d’un travail pluridisciplinaire (de nombreux experts avocats, juristes, ingénieurs et autres financiers concourent à leur rédaction) sur plusieurs années.
Pour illustrer le travail considérable réalisé par la FIDIC, les travaux permettant la publication de la dernière version des contrats type (en 2017) a mobilisé plus de 320 experts issus de 35 pays différents. Le Red Book est ainsi passé de 62 pages dans la version de 2009, à 106 pages dans sa version 2017, témoignant du succès de ces contrats sur la scène internationale, de la professionnalisation des pratiques… et de la complexification des relations d’affaires.
B. Pourquoi utiliser les contrats FIDIC ?
Il existe 1001 raisons d’utiliser les modèles de contrats FIDIC dans les projets de construction d’ouvrages et projets complexes.
La première d’entre elles est que le référentiel FIDIC est utilisé dans le monde entier, par toutes les parties prenantes du monde de la construction (financeurs, assureurs, donneurs d’ordre, sous-traitants, etc.) depuis plus de 50 ans ! Cette reconnaissance, au niveau mondial, facilite donc les échanges et la coopération transfrontalière entre acteurs du monde de la construction.
Le second argument est inhérent à sa genèse et aux modalités de révision de ces modèles. En effet, les modèles de contrats FIDIC sont le fruit d’un travail collaboratif entre juristes, experts de la construction et autres financeurs. Ainsi, bien que perfectibles, ces contrats présentent l’avantage d’être rédigés par des experts ayant l’expérience des projets de construction, et donc de prévoir des stipulations et plus généralement des réponses aux difficultés et aléas susceptibles de se produire en cours de projet.
Un autre argument – contestable selon certains – est que les modèles FIDIC sont rédigés avec l’ambition d’être neutres ou agnostiques, c’est-à-dire ni en faveur d’une partie, ni d’une autre. Les rôles et responsabilités sont ainsi (théoriquement) répartis de façon juste et équitable, constituant un bon point de départ (l’ancre) à la négociation entre les parties.
Enfin, l’existence de « guidelines » permettant de clarifier certaines clauses, ainsi que de guider l’utilisateur du FIDIC dans la rédaction de conditions particulières constitue une bonne raison supplémentaire d’opter pour le FIDIC comme base de travail.
C. Quels sont les différents types de contrats FIDIC ?
En 1957, une seule version de modèle de contrat existait. Ce modèle était intitulé « The Form of contract for works of Civil Engineering construction », et a rapidement été rebaptisé « Red Book » en raison de la couleur de sa couverture.
Au fur et à mesure des années et de l’évolution des pratiques (et des modes de financement) des projets de construction, le nombre de modèles de contrats FIDIC a augmenté. Ces modèles sont désormais appelés selon la couleur de leur couverture. Il existe ainsi à ce jour :
– Le « Green Book » ou livre vert : également appelé « short contract », ce modèle est comme son nom l’indique une version allégée de contrat dédié aux petits ouvrages et projets. Les notes qui accompagnent le Green Book recommandent même son usage pour les projets d’un montant inférieur à 500.000$. La dernière version du Green Book date de 2021.
– Le « Red Book » ou livre rouge : il s’agit du premier modèle publié par la FIDIC. Il est dédié aux opérations de construction (dans lesquelles l’employeur se charge de la conception). Ce modèle, dont une nouvelle version est sortie en 2017 (révisée en 2022), applicable à de nombreux contrats, est le plus utilisé.
– Le « Yellow Book » ou livre jaune : officiellement nommé « Conditions of Contract for Plant and Design-Build », est spécifiquement conçu pour les projets où l’entrepreneur est responsable à la fois de la conception et de la construction de l’ouvrage.
– Le « Orange Book » ou livre orange : officiellement nommé « Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey », est conçu pour les projets de construction où l’entrepreneur est chargé non seulement de la conception et de la construction, mais aussi souvent de la fourniture de l’ensemble du matériel et équipement nécessaire. Premier modèle de contrat « turnkey » publié par la FIDIC, il a progressivement été remplacé par le Silver Book.
– Le « Silver Book » ou livre argent : officiellement nommé « Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects »), le Silver Book est conçu pour des contrats EPC (Engineering, Procurement, Construction) ou clés en main, où l’entrepreneur est chargé de la totalité de la conception, de l’approvisionnement, de la construction, et souvent de la mise en service, avec peu ou pas de contribution du client après la passation du contrat en contrepartie du paiement d’une somme forfaitaire dite (lump sum).
– Le « Gold Book » ou livre or : répondant au doux nom de « Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects », le Gold Book est spécialement conçu pour les projets où l’entrepreneur est non seulement responsable de la conception et de la construction, mais aussi de l’exploitation et de la maintenance de l’ouvrage pour une période déterminée après sa construction. Ce modèle de contrat est idéal pour les partenariats public-privé (PPP) et autres projets pour lesquels la durabilité et la performance sur le long terme sont essentielles.
D. Contrat FIDIC : les points de vigilance
Il est impossible de lister avec exhaustivité l’intégralité des points de vigilance, tant ces derniers peuvent différer selon le cas d’espèce (s’agit-il d’un projet en France ? à l’étranger ? fait-il intervenir une large chaîne de co-traitance ? de sous-traitance ? etc.).
a. La résolution des litiges
Les contrats FIDIC prévoient un mécanisme d’adjudication comme première étape dans la résolution des litiges. Il est crucial de comprendre ce processus, souvent géré par un Dispute Adjudication Board (DAB). Les parties doivent être conscientes des délais et des procédures à suivre pour soumettre un litige à l’adjudication, ainsi que des implications de la décision de l’adjudicateur, qui est généralement contraignante mais temporaire jusqu’à ce qu’elle soit résolue par arbitrage ou accord.
b. La gestion des modifications
Les contrats FIDIC contiennent des clauses détaillées sur la gestion des claims (réclamations) et des modifications. Il est important de comprendre comment et quand soumettre un claim, les bases acceptables pour les claims (comme les retards ou les changements dans les conditions de travail), et les processus pour leur évaluation et approbation. Les modifications du contrat doivent être gérées avec soin pour éviter les malentendus et les litiges.
c. La gestion des délais
Les contrats FIDIC mettent l’accent sur le respect strict des délais pour les notifications, les claims, les réponses et d’autres actions contractuelles. Le non-respect de ces délais peut entraîner la perte de droits ou de recours. Il est donc essentiel de bien suivre et de documenter tous les délais contractuels.
d. La liberté contractuelle
Si la liberté offerte par les contrats FIDIC en fait un avantage indéniable permettant d’adapter les modèles aux situations les plus exotiques, cette liberté est susceptible de générer des difficultés. En effet, les modèles FIDIC permettent des modifications via des Conditions Particulières. Cependant, modifier ces modèles sans une compréhension adéquate ou sans l’expertise nécessaire peut introduire des risques et des ambiguïtés. Les parties doivent s’assurer qu’elles disposent des compétences et du temps nécessaires pour apporter des modifications pertinentes et cohérentes.
e. La gestion et allocation de risques
Avant utilisation, une compréhension approfondie de l’allocation des risques dans les contrats FIDIC est essentielle. Les parties doivent ainsi être en capacité évaluer minutieusement comment les risques sont répartis, notamment en ce qui concerne les conditions du site, les retards, les augmentations de coûts et les responsabilités en cas de défaut, et rédiger des conditions particulières si besoin. Une allocation claire des risques aide à prévenir les litiges et assure une meilleure préparation pour les gérer si nécessaire.
f. Le coût induit de gestion des contrats FIDIC
Nous l’avons vu dans cet article, ces modèles de contrat FIDIC se sont enrichis (et complexifiés) au fur et à mesure de années, devenant plus denses et précis. Cela peut entraîner des coûts administratifs et de gestion supplémentaires. Avant d’opter pour un modèle FIDIC, les parties doivent être préparées à gérer ces coûts, qui comprennent la surveillance contractuelle, la documentation, la gestion des claims et des litiges, et potentiellement l’engagement d’experts tels que des contract managers (vous nous voyez venir !).
Conclusion :
Les contrats FIDIC représentent un outil incontournable dans les domaines de la construction et de l’énergie, offrant un cadre contractuel éprouvé et reconnu internationalement.
Cependant, leur utilisation requiert une vigilance accrue et une expertise spécifique en matière de contract management notamment pour faire face aux enjeux en matière de résolution de litiges, de gestion des modifications, de respect des délais, et de gestion et allocation de risques.
En effet, la liberté offerte par les modèles FIDIC, bien que bénéfique, peut également introduire des complexités voire des lourdeurs, qu’il convient de savoir utiliser à bon escient.
