Dans beaucoup d'organisations, la garantie bancaire est rangée dans la catégorie des sujets qui n'ont pas vraiment d'owner unique. Le juriste en travaille le texte, la finance échange avec la banque pour la faire émettre, le projet l'adresse à l'autre partie. Cette non appropriation du sujet est parfois source de tensions mais aussi oublis qui pénalisent les projets. En effet, la garantie n'est pas un document juridique, c'est un outil du financement des projets, que l'on retrouve sur à peu près toutes les opérations d'une certaine taille, publiques comme privées.
Cet article propose un panorama des principales garanties qu'un contract manager est amené à croiser au cours d'un projet, présentées dans l'ordre où elles apparaissent, de la remise de l'offre à la fin de la période de garantie.
À quoi sert une garantie dans un projet ?
Une garantie répond à une question simple : que se passe-t-il si l'autre partie ne fait pas ce qu'elle a promis ? Elle permet à un client de verser un acompte sans craindre de le perdre, à un fournisseur d'être payé sans dépendre de la seule bonne santé de son client, à un maître d'ouvrage de faire lever des réserves sans avoir à poursuivre une entreprise défaillante. Autrement dit, elle rend possibles des engagements que personne ne prendrait autrement.
Deux choses méritent d'être distinguées dès le départ, parce qu'elles sont régulièrement confondues dans les contrats comme dans les conversations. L'objet de la garantie, c'est ce qu'elle couvre : un acompte, la bonne exécution, la levée des réserves. L'instrument, c'est la forme juridique qui la porte : garantie à première demande, caution, lettre de crédit, etc. Le même objet peut être couvert par des instruments très différents, et c'est l'instrument qui décide de ce qui se passe le jour où l'on cherche à s'en servir. Nous y reviendrons.
En phase d'offre : la garantie de soumission
La première garantie que l'on rencontre généralement sur un projet précède le contrat lui-même. Il s'agit de la garantie de soumission, (également appelée "bid bond"), qui assure au client que l'offre remise est sérieuse et que le candidat retenu signera bien le marché aux conditions proposées. Son montant est modeste, et elle prend fin à la signature du marché (ou lorsque le candidat est évincé).
En France, elle reste peu fréquente dans les marchés publics, alors que dans d'autres zones du globe, elle est un passage obligé. En Inde ou dans plusieurs pays d'Asie, la "bid bond" ou son équivalent bancaire conditionne tout simplement la recevabilité de l'offre dans la commande publique. Pour un industriel qui répond à l'international, la capacité à mobiliser rapidement cette garantie fait partie des prérequis de la réponse, au même titre que les références ou la capacité financière, ce qui est une raison de plus pour intégrer le contract manager dès l'appel d'offres.
Au démarrage : acompte, bonne exécution, et la garantie due par le maître d'ouvrage
Le démarrage du contrat concentre les garanties les plus structurantes. En premier lieu, la garantie de restitution d'acompte est la contrepartie naturelle de l'avance versée par le client. Elle couvre le remboursement des sommes payées avant toute exécution, et son montant épouse celui de l'acompte, souvent 10 à 20 % du contrat sur les grands projets. Deux points font régulièrement l'objet de négociations : son entrée en vigueur, que le fournisseur a intérêt à lier à la réception effective des fonds sur son compte, et sa dégressivité, qui suit normalement l'amortissement de l'acompte sur les situations successives. Une garantie d'acompte qui ne décroît pas immobilise inutilement des lignes bancaires pendant des mois.
Ensuite, la garantie de bonne exécution, ou performance bond, protège le client contre l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat. Elle représente le plus souvent 5 à 10 % du montant du marché et court sur toute la durée de l'exécution, parfois au-delà, jusqu'à la fin de la période de garantie. Dans les contrats FIDIC, la clause 4.2 en fait une obligation du contractant à fournir dans les 28 jours de la lettre d'acceptation, avec des cas d'appel encadrés. C'est la garantie dont on parle le plus, et celle dont l'appel fait le plus de dégâts.
Il y a enfin une garantie que l'on oublie souvent parce qu'elle joue dans l'autre sens. Dans les marchés privés de travaux, le maître d'ouvrage doit lui aussi garantir le paiement de l'entrepreneur. L'article 1799-1 du Code civil l'impose au-delà d'un certain seuil, soit par le versement direct du prêteur lorsque les travaux sont financés par un crédit, soit par un cautionnement solidaire fourni par un établissement financier. Beaucoup d'entreprises de travaux ne la réclament pas au stade de la négociation du contrat, par méconnaissance ou par crainte de froisser le client. C'est pourtant un droit (que beaucoup d'entreprises réclament une fois le contrat signé), et sur un chantier qui dérape, c'est souvent la seule protection réelle contre l'impayé.
En fin d'exécution : retenue de garantie et période de garantie
Lorsque le projet approche de la réception, une autre famille de garanties prend le relais, tournée vers la qualité de ce qui a été livré.
La retenue de garantie consiste pour le client à conserver une fraction des sommes dues, le temps que les réserves soient levées et/ou que la garantie ait expirée. Dans la commande publique, elle est plafonnée à 5 % du marché et doit être remboursée dans les trente jours suivant l'expiration du délai de garantie. Dans les marchés privés de travaux, la loi du 16 juillet 1971 encadre strictement le mécanisme : 5 % maximum, obligation de consigner les sommes auprès d'un tiers, et possibilité pour l'entreprise de la remplacer par une caution. Ce dernier point est important pour la trésorerie : plutôt que de laisser 5 % de son chiffre d'affaires dormir pendant un an, l'entreprise peut substituer une garantie de dispense de retenue, et encaisser l'intégralité de ses situations.
Les garanties côté fournisseur
Tout ce qui précède est largement orienté vers la protection du client. Le fournisseur dispose lui aussi d'instruments. La garantie de paiement couvre le prix des prestations et se négocie dès que la solvabilité du client ou le pays d'exécution présentent un risque. La lettre de crédit documentaire reste l'outil de référence à l'export pour sécuriser les paiements à l'avancement. La garantie maison mère, ou parent company guarantee, engage la société tête de groupe lorsque la filiale contractante n'offre pas une surface suffisante.
Les instruments de garantie
Revenons à la distinction posée au début. Trois grandes familles d'instruments portent les garanties décrites ci-dessus, et elles ne se valent pas :
Tout d'abord la garantie à première demande, ou garantie autonome, détachée du contrat principal. Le garant paie sur simple demande du bénéficiaire, sans pouvoir discuter le bien-fondé de l'appel ni opposer les exceptions tirées du contrat. C'est l'instrument dominant à l'international, encadré par les règles URDG 758, et celui qu'exigent la plupart des modèles FIDIC et des acheteurs publics. Sa force pour le bénéficiaire est aussi son risque pour le donneur d'ordre : un appel abusif se discute après paiement, rarement avant.
La caution est au contraire accessoire au contrat. Le garant peut invoquer tout ce que le débiteur principal pourrait invoquer lui-même : exécution conforme, contestation du montant, compensation. Elle protège moins le bénéficiaire, mais elle protège davantage celui qui la fournit.
Entre les deux, on rencontre des formes conditionnées : garanties documentaires dont l'appel suppose la production de pièces précises, garanties dont l'entrée en vigueur ou la réduction sont liées à des événements vérifiables, standby letters of credit à l'international. Le vocabulaire des contrats est ici trompeur, et une « caution à première demande » peut désigner l'un ou l'autre selon le texte. Seule la lecture de l'acte de garantie lui-même permet de savoir ce que l'on tient.
Le rôle du contract manager
Certes, le contract manager ne rédige pas les garanties et ne les émet pas. En revanche, il est souvent le seul acteur du projet à voir à la fois le planning, les paiements et le texte du contrat, c'est-à-dire les trois éléments dont dépend la vie d'une garantie.
Tenir un registre des garanties en cours, idéalement dès le mémo contrat, avec leurs montants, leurs dates de validité et leurs conditions de réduction, aligner ces dates sur un planning qui glisse, déclencher les mainlevées dès que les conditions sont réunies, préparer ou répondre à un appel : ce pilotage est rarement attribué explicitement à quelqu'un, et il atterrit naturellement chez celui qui tient le contrat.
Il y a aussi une dimension plus stratégique. Les garanties consomment des lignes bancaires, et une entreprise qui cumule soumission, acompte et bonne exécution sur une dizaine de projets peut se retrouver dans l'incapacité de répondre à l'appel d'offres suivant. Négocier une réduction contre un jalon, souvent à l'occasion d'une modification contractuelle, substituer une caution à une retenue, obtenir la mainlevée d'une garantie oubliée : ce sont des gains de trésorerie directs, à la portée du contract manager, et qui ne demandent qu'un peu d'attention.
En bref, la garantie est un outil standard, une commodité dans le monde des projets. Attention cependant car elle peut devenir une source de difficulté et de surcoûts lorsque personne ne la regarde.